ÔNUS DA PROVA - TEMA N. 1.118 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS DE PRESTADORA DE SERVIÇOS

Introdução

A questão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas de empresas prestadoras de serviços contratadas tem sido objeto de intensos debates jurisprudenciais no Brasil. O Supremo Tribunal Federal, após anos de oscilação doutrinária e jurisprudencial, finalmente estabeleceu, por meio do Tema 1.118, diretrizes claras sobre o ônus da prova e os requisitos para caracterização da responsabilidade subsidiária do Poder Público, consolidando entendimento que impacta significativamente as relações de trabalho no âmbito da Administração Pública.

Evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal

O caminho até a fixação da tese do Tema 1.118 foi marcado por decisões que estabeleceram as bases para o atual entendimento. O entendimento consolidado da Corte Superior aponta para a impossibilidade jurídica de transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais à Administração em virtude da inadimplência negocial do outro contraente, conforme proibição expressa no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." (STF. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 09.09.2011).

Posteriormente, o STF reforçou tal posicionamento ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral, no RE 760.931, consolidando o entendimento de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." (STF. RE 760.931, Tema 246 RG, Plenário, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe 02.05.2017).

A questão se aprofundou nos Embargos de Declaração opostos ao RE 760.931, quando o STF esclareceu que "a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade." (STF. RE 760.931 ED, Plenário, Red. p/ acórdão Min. Edson Fachin, DJe 06.09.2019).

A indefinição sobre o ônus da prova

Apesar dos precedentes estabelecidos, o STF não havia fixado tese específica sobre o ônus da prova e a questão da culpa presumida, gerando oscilação jurisprudencial no Tribunal Superior do Trabalho. De um lado, precedentes contrários à culpa presumida, atribuindo o ônus probatório ao autor da ação (Rcl 37.320 AgR, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 18.06.2020; Rcl 26.819 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 23.06.2020; Rcl 16.777 AgR, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe 22.06.2020; e Rcl 46.464 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08.06.2021). De outro, decisões favoráveis à culpa presumida, transferindo o ônus ao ente público (Rcl 39.026 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 20.10.2020; Rcl 43.496 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.11.2020; e Rcl 44.374, Min. Rosa Weber, j. 03.03.2021).

Em 12 de dezembro de 2019, a SBDI-1 Plena do TST, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, reconheceu que o STF não firmou tese sobre o ônus da prova da culpa “in vigilando” ou “in eligendo” da Administração Pública tomadora dos serviços.

A tese do Tema 1.118

Finalmente, o STF definiu tese sobre o ônus da prova no RE 1.298.647/SP, Tema 1118 RG, sob a relatoria do Ministro Nunes Marques, em 13 de fevereiro de 2025, estabelecendo a seguinte tese:

"Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas de prestadora de serviços: ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações. Tese fixada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (STF-RE 1.298.647/SP, Tema 1118 RG, Rel. Min. Nunes Marques, 13/02/2025).

Interpretação da Tese

A interpretação mais evidente do Tema 1118 é no sentido de que o ônus da prova da negligência recai sobre a parte autora. A ausência de modulação temporal na tese significa que os processos sobrestados serão afetados pelas novas diretrizes. Embora o Ministro André Mendonça tenha sugerido efeito prospectivo para os deveres impostos à Administração Pública no item 4, essa limitação não constou da tese final.

O ônus probatório permanece com a parte autora, que pode se desincumbir desse encargo exclusivamente mediante prova efetiva de negligência, utilizando todos os meios de prova em direito admitidos (art. 369 do CPC). Não são admitidas, para fins de responsabilização, a falta de provas, a inversão do ônus da prova, a presunção geral de culpa, a culpa presumida, ou a responsabilidade objetiva.

Especificamente, haverá prova efetiva da negligência quando o trabalhador notificar o ente público sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas e este permanecer omisso.

Responsabilidade nas condições de trabalho

Questão relevante diz respeito à responsabilidade da Administração Pública quanto às condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores. Durante os debates do Tema 1118, o Ministro Flávio Dino ressaltou que, em relação a essas obrigações executadas nas dependências do contratante, a lei define a responsabilidade como sendo do poder público, e não subsidiária do contratado. O Ministro Alexandre de Moraes observou que se trata de obrigação imposta diretamente pela lei, não de responsabilidade subsidiária ou solidária.

Nesse sentido é a doutrina de Ruggieri Batista Ramos:

"No que toca às condições de saúde, segurança e meio ambiente do trabalho, a responsabilidade da administração é direta, quando a atividade for realizada em suas dependências ou em local previamente convencionado, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974, portanto, aplicam-se normalmente as regras de distribuição do ônus da prova, permitindo-se, inclusive, a distribuição dinâmica do encargo probatório disciplinada nos arts. 818, § 1º da CLT e no art. 373, § 1º do CPC." (Ramos, R. Ônus da prova na fiscalização dos contratos de terceirização firmados com o poder público: análise do tema 1118 do Supremo Tribunal Federal. Revista Do Tribunal Regional Do Trabalho Da 10ª Região, 29(1), 72-82. 2025. Recuperado de https://revista.trt10.jus.br/index.php/revista10/article/view/640. Acesso em 19/09/2025).

O TST tem jurisprudência contra a responsabilidade objetiva: 

"[...] A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal é possível concluir ser permitida a responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. No caso dos autos, a decisão regional está baseada, tão somente, na presunção de culpa in vigilando da tomadora, em razão do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da entidade pública, resta demonstrada a ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-0000930-86.2023.5.07.0003, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 26/08/2025).

Neste caso específico, a obrigação é imposta diretamente pela lei (art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974), não se tratando de responsabilidade meramente subsidiária ou solidária pelo inadimplemento do contratado. Em situações de pretensões decorrentes das normas sobre saúde, segurança e medicina do trabalho, como acidentes, doenças e adicionais de insalubridade e periculosidade, há responsabilidade direta da Administração, que responderá também solidariamente com a empresa prestadora de serviços. Assim, a responsabilidade é direta e solidária, mas ainda depende da caracterização da culpa.

Meios de comprovação da negligência e dever de agir

Durante o julgamento do Tema 1118, alguns entendimentos vencidos merecem destaque. O Ministro Edson Fachin defendeu que, à luz do Princípio da Aptidão da Prova, o ônus de comprovar a fiscalização deveria recair sobre o ente público. Para o Ministro Fachin, se a Administração Pública não comprovar que praticou todos os atos legalmente obrigatórios de fiscalização, isso é suficiente por si só para configurar a culpa in vigilando. O Ministro Dias Toffoli argumentou que exigir do trabalhador a comprovação da negligência imporia ônus excessivo à parte hipossuficiente. O Ministro Cristiano Zanin sugeriu que, embora a regra seja o ônus do autor, deveria ser incluída na tese a possibilidade de o juiz estabelecer a distribuição dinâmica do ônus da prova (conforme a CLT e o CPC) em casos excepcionais e por decisão prévia e fundamentada. Esses entendimentos vencidos mostram que a tese fixada não admite qualquer espécie de caracterização da culpa, que não seja pela prova de sua ocorrência.

A prova efetiva de negligência deve ser realizada por todos os meios de prova em direito admitidos (art. 369 do CPC). Conforme o Item 2 da tese, a prova efetiva da negligência resta configurada se o trabalhador notificar o ente público sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas e este permanecer omisso.

O descumprimento dos deveres de agir previstos no Item 4 da tese — exigência de capital social compatível (art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974) e adoção de medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas (art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021) — pode ser utilizado pela parte autora como prova concreta da falha na fiscalização (culpa in vigilando ou in eligendo), conforme exigido no Item 1, mas não leva à presunção automática de culpa.

O TST tem jurisprudência considerando que a prova da culpa também se configura no caso de descumprimento do dever de agir: 

"[...] Nesse sentido, a nova lei de Licitações 14.133/2021, em seu artigo 121, §3º, elenca diversas medidas que podem ser adotadas para assegurar o adimplemento das verbas trabalhistas, dentre elas, condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato. 6. Constatado o descumprimento de parcela regular do contrato de trabalho, como FGTS e salário, legítima a imputação da responsabilidade subsidiária combatida em razão da sua conduta omissiva na fiscalização. Decisão monocrática mantida com acréscimo de fundamentação. Agravo não provido." (TST-AIRR-0020585-68.2023.5.04.0701, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 18/09/2025).

O TRT da 3ª Região tem jurisprudência no mesmo sentido: 

"TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Havendo prova do comportamento negligente da segunda reclamada quanto ao pagamento de direitos do trabalhador, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada é medida que se impõe. Inteligência firmada pelo STF no Tema 1118." (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010913-02.2023.5.03.0010 (ROT); Disponibilização: 28/08/2025; Órgão Julgador: Decima Primeira Turma; Relator(a)/Redator(a) Convocado Flavio Vilson da Silva Barbosa).

Consta dessa decisão as seguintes razões, que demonstram que o Ente Público efetivamente não cumpriu as obrigações: 

"[...] o disposto nos artigos 104, III e 117, da Lei 14.133/2021 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. [...] Assim, para afastar a culpa in vigilando do tomador dos serviços, o ente público deveria ter fiscalizado o efetivo adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas e previdenciárias relacionadas aos trabalhadores envolvidos na execução do contrato administrativo celebrado para prestação de serviços. Veja-se que restou comprovada a efetiva existência de comportamento negligente, provando-se ainda o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela parte autora e a conduta comissiva ou omissiva do poder público, tendo em vista o inadimplemento de verbas laborais devidas pela real empregadora, devendo ser reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador. Como se vê da sentença, a 1ª ré foi condenada ao pagamento de adicional de insalubridade. Por outro lado, o recorrente não apresentou qualquer prova de que teria exigido da contratada a demonstração do regular cumprimento de obrigações trabalhistas por esta em relação aos empregados, havendo nítida falha na fiscalização. Ainda, a culpa in elegendo também se faz presente. O Município não comprovou, quando da realização do procedimento licitatório, que exigiu da primeira reclamada a comprovação de capital social compatível com o número de empregados, a teor do art. 4º-B da Lei nº 6.019/74, conforme preconizado pelo Tema 1118 do STF." (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010913-02.2023.5.03.0010 (ROT); Disponibilização: 28/08/2025; Órgão Julgador: Decima Primeira Turma; Relator(a)/Redator(a) Convocado Flavio Vilson da Silva Barbosa).

Contudo, vale destacar que o STF tem cassado decisões que imputam o ônus da prova da fiscalização ao ente público ou que responsabilizam a Administração na ausência de elementos concretos. Há ao menos duas Reclamações providas contra a culpa por descumprimento de dever de agir:

Rcl 79038 - Ministro: Alexandre de Moraes; Alegação: o acórdão do TST atribuiu responsabilidade subsidiária à Administração Pública em caso de terceirização, com base na ausência de indicação de elementos concretos a caracterizar conduta culposa e na ausência de prova de efetiva fiscalização, o que a parte reclamante alega usurpar a competência do STF e violar as teses fixadas na ADC 16, Tema 246-RG (RE 760.931) e Tema 1.118-RG (RE 1.298.647); Decisão: julgado procedente o pedido para cassar o ato reclamado na parte em que atribui responsabilidade subsidiária à parte Reclamante. (05/05/2025).

Rcl 84125 - Ministro: Alexandre de Moraes; Alegação: acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região que subverteu a tese do Tema 1.118 ao imputar o ônus da prova da fiscalização ao ente público, em vez de exigir a comprovação de negligência pela parte autora; Decisão: julgado procedente o pedido para cassar os atos reclamados na parte em que atribuem responsabilidade subsidiária ao reclamante. (04/09/2025).

Meios de prova e exibição de documentos

A ausência das medidas previstas no item 4 da tese pode ser utilizada pela parte autora como prova concreta da falha na fiscalização, mas não leva à presunção automática de culpa. 

O autor pode se desincumbir do ônus probatório demonstrando que a Administração não cumpriu os deveres legais, inclusive mediante incidente de exibição de documentos (art. 400 do CPC) e exibição extrajudicial (art. 486 da CLT). A tarefa do autor é difícil, mas não impossível. 

Ora, se a revelia também se aplica à Administração Pública (OJ n. 152, da SDI-I, do TST), também cabe a exibição com confissão ficta (art. 400 do CPC). Assim, o autor se desincumbrirá do ônus se provar que a Administração não cumpriu os deveres do item 4, por exemplo, pelo edital de licitações e outros documentos, podendo fazer uso do incidente de exibição de documentos.

No julgamento do Tema 1.118, o Ministro Dias Toffoli destacou que os documentos produzidos pela Administração Pública no cumprimento do dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo se sujeitam ao princípio da publicidade. Ele sugeriu que a Administração Pública deve deixar a prova desse acompanhamento em um portal de transparência, para o acesso do trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho ou Defensoria Pública. O Ministro Cristiano Zanin mencionou que, em situações onde o autor da ação não tem acesso à prova, ele poderia recorrer à Lei de Acesso à Informação (LAI), e que, se pode recorrer à LAI, com mais razão ele pode demonstrar em juízo que não é capaz de fazer aquela prova.

Além disso, qualquer outra forma de notificação é válida para constituir em mora, como a resposta negativa no caso de a parte pedir a exibição extrajudicial dos documentos. 

Salta aos olhos, ainda, que a inadimplência da Administração Pública, quanto às obrigações contratuais assumidas com a empresa prestadora de serviços, é prova legítima da culpa. Esse entendimento tem respaldo na teoria do fato da Administração (art. 486 da CLT). Nesse caso, admite-se a intervenção de terceiros (chamamento à autoria  ou, tecnicamente, nomeação à autoria), caso a Administração Pública não seja demandada (art. 486 da CLT).

Aplicação prática da tese

No caso de pretensões decorrentes das normas sobre saúde, segurança e medicina do trabalho, como no caso de acidentes, doenças e adicionais de insalubridade e periculosidade, haverá responsabilidade direta da Administração, que responderá também solidariamente com a empresa prestadora de serviços. O credor poderá exigir, nesses casos, o crédito de ambos os réus, ou só de um deles, inclusive recebendo parte de seus direitos por Precatórios/RPV e a outra parte do devedor privado.

Conclusão

O Tema 1.118 representa um marco na pacificação da jurisprudência ao estabelecer que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser amparada na inversão do ônus da prova ou em qualquer forma de presunção de culpa. O ônus de comprovar a negligência da Administração (culpa “in vigilando” ou “in eligendo”) recai inequivocamente sobre a parte autora.

O STF não admite presunção de culpa, nem o ônus de prova da Administração. A ausência das medidas do Item 4 pode ser utilizada pela parte autora como prova concreta da falha na fiscalização (culpa “in vigilando” ou “in eligendo”), conforme exigido no Item 1, mas não leva à presunção automática de culpa.

Para efetivar a responsabilização, o reclamante deve demonstrar o nexo de causalidade e a conduta culposa, seja pela inércia da Administração após notificação formal, seja pelo descumprimento dos deveres de agir na contratação (art. 4º-B da Lei nº 6.019/74) ou na fiscalização (art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021). A ausência de adoção das medidas de fiscalização exigidas por lei pode ser utilizada como prova concreta da falha.

Nas questões relacionadas às condições de trabalho, a responsabilidade é direta e solidária, embora ainda condicionada à caracterização da culpa. No caso de obrigações relativas à segurança, higiene e salubridade, a responsabilidade da Administração Pública é direta e solidária, e não subsidiária, tratando-se de um dever legalmente imposto.

Por fim, a tese é compatível com a adoção de instrumentos processuais adequados para que a parte autora se desincumba do ônus probatório, especialmente mediante exibição de documentos e utilização da Lei de Acesso à Informação, preservando o equilíbrio processual e a efetividade da tutela jurisdicional trabalhista no âmbito da Administração Pública.